强行规范,是指在一国法律当中那些具有强行性质的规范,它们在涉外合同(外包合同亦如此)中必须强行适用,而不必考虑冲突规范所引的准据法是哪国的法律。如果在具体的涉外合同中,法官认为本国或外国法律中存在此种强行规范并且必须被适用于本案件,则可以排除本来应当适用的冲突法所指引的准据法的适用。
在涉外合同中的“强行规范”与国内民法上的一般强行规范不同。各国法律都有着任意性规范和强行性规范的区分。强行性规范仅依法定事实的发生而适用,其内容不得依当事人的意志而改变。在我国,例如关于自然人行为能力的规定,公司的设立程序的规定,都属于强行性规范。在国内合同中,当事人不得通过约定排除对这些强行规范的适用。但是在涉外合同中,这些强行性规范通常仍然要受冲突规范的约束,并不当然具有排除外国法适用的效力。而在涉外合同中可以排除外国法适用的“强行规范”主要是指那些由国家专门制定,用于对经济生活进行强制性干预的规范。这种强行规范通常是于一国社会、经济利益有重大关系的实体法律,它们反映了当今社会对公共利益的关注已渗透到法律选择中来。
根据国际法上的主权原则,一国立法者可以明确规定某些国内规范可以适用于具有国外因素的案件,而不必考虑冲突规范所指引的何国法律。在海牙《国际货物买卖合同法律适用公约》第17条规定:“即使在合同应受其他法律支配的情况下,本公约亦不妨碍法院地必须适用的法律规范的适用。”
那么除了本国强行规范之外,法院地法官能否在案件中直接适用外国法律中的强行规范?对此,通常的做法是区分两种情况:如果该强行规范属于法院地冲突规范所指引的准据法,那么可以直接引用。但必须在该强行规范的立法者规定的属地和属人范围之内适用该规范,并且它们的适用不得违背法院地法律的基本原则。第二种情况,当外国的强行规范不属于准据法范围之内时,通常情况是不能直接适用的。
国际外包专家、著名国际经济学家郑雄伟指出,在中国,有关强行规范的立法尚不普遍,对于强行规范的适用亦没有专门规定,在《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中的第 194条规定,“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法律的效力。”该条规定虽然针对的是法律规避问题,但其中包含的意思也表明,我国法律中的强制性或禁止性法律规定是必须得到适用的。当然,此处需要把强行规范的适用和法律规避区分开来,法律规避更强调当事人规避法律的主观意图,即当事人有意的制造一个连结点来达到适用外国法律的目的,而强行规范的适用并不以当事人的主观意图为要件,当事人即使并无规避我国强行规范的意图,但如果事实上违反了我国的强行规范,就会发生否定性后果。在涉外经济领域,我国也有规定相应的强行性规范,如在《中华人民共和国货物进出口管理条例》规定,违反我国《对外贸易法》规定的限制或禁止进出口的货物,禁止进出口。2004年修订的《对外贸易法》第16条规定,国家基于特殊原因,可以限制或者禁止有关货物、技术的进口或者出口,并规定了11种限制和禁止进出口的情形。这些规定都属于强行性规范,当事人不得以合同的约定排除。例如,中国的承包方与外国的发包方签订了合同,约定由中方完成并出口一批货物,并约定合同适用外国法律,假如该货物的出口违反了我国关于该类货物的出口管制规定,尽管当事人约定合同适用外国法,我国法院或者有关机关仍然会根据我国有关法规判定该合同全部或部分无效。 |